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Commande publique: innovations et mises à jour du code des marchés publics

Le 18 septembre 2012
Le décret n°2011/61000 du 25 août 2011, modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique, comporte plusieurs innovations, mises à jour et clarifications.

Certaines innovations constituent de nouveaux outils à disposition des acheteurs, d'autres concourent à la simplification des règles existantes. L'accueil réservé par les professionnels est nuancé.

L'article 53 a été modifié afin que les critères de selection des offres puissent inclure " les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture" Cette mesure vise à favoriser les circuits courts pour les produits issus de l'agriculture qui présentent des enjeux environnementaux, sociaux et économiques forts.

L'article 73, modifié, introduit  les contrats globaux de performance. Il s'agit d'associer:
- la conception, la réalisation et l'exploitation, la maintenance.
- ou, la réalisation, l'exploitation ou la maintenance.

Les contrats concernés sont:
- les contrats de performance énergétique
- tout contrat qui comporte des engagements de performance mesurable: niveau d'activité, qualité de service, efficacité énergétique, incidence écologique.
Si le marché comprend la réalisation de travaux relevant de la loi MOP ( loi n°85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avc la maîtrise d'oeuvre privée), ces contrats ne sont autorisés que:
- pour des bâtiments existants
- pour motif  d'ordre technique : dimensions exceptionnelles ou difficultés techniques particulières qui exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques.
Cette mesure déroge donc au principe d'allotissment. Mais le principe de l'interdiction du paiement différé ainsi que la règle de séparation de la rémunération des prestations de construction de celle des prestations d'exploitation ou de maintenance sont maintenues.

Par ailleurs, les motifs de recours au marché de conception réalisation ont été élargis. Ces contrats ont pour objet l'établissement d'études et l'éxécution des travaux pour un groupement d'opérateurs économiques.
Avant le décret du 25 août 2011, les pouvoirs adjudicateurs soumis aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 ne peuvent y recourir que si des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.
Désormais,ils peuvent recourir à ce type de contrat si un engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique rend nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage.

L'introduction des contrats globaux évite le découpage  des marchés tout en valorisant les performances au-delà du seul aspect énergétique. Cependant, les PME pourraient rencontrer des difficultés supplémentaires pour accéder aux marchés concernés. Pour cette, raison, certaines entreprises préconisent de limiter le recours de contrats globaux aux ouvrages complexes et importants. De plus, la dérogation au principe de l'allotissement pourrait nuire à la mise en concurrence des prestataires. Ce risque est accentué par le fait que la " notion d'engagements de performance mesurables" n'est pas définie alors que son objet de se limite pas seulement à la performance énergétique.

Le dialogue compétitif est désormais ouvert aux marchés de maîtrise d'oeuvre portant sur la réhabilitation d'un ouvrage ou la réalisation d'un projet urbain ou paysager. Selon certains ingéniéristes, cette procédure ne permettant pas aux projets innovant d'être correctement protégés du point de vue de la proprièté intellectuelle, un risque de pillage des idées est à anticiper.
De plus, cette procédure étant longue et coûteuse, les limites de prestations attendues doivent être définies avec précision et ne pas aboutir à une sous- évaluation des prestations intellectuelles.

Afin de renforcer la sécurité juridique des acheteurs et des entreprises, le décret prévoit la reconduction tacite des marchés, sauf stipulation contraire. Cette mesure met fin à la jurisprudence du Conseil du 29 novembre 2000, Commune de Païta. Elle a été accueillie favorablement par les acheteurs, dans la mesure où elle limite les coûts et les charges administratives liés à l'envoi de reconduction expresse. Cette faculté doit cenpendant s'accompagner d'un suivi rigoureux des marchés reconduits.

Le décret ouvre la possibilité de présenter une variante sans qu'elle s'accompagne d'une offre de base.
La conséquence attendue de cette mesure porte sur l'accès des entreprises innovantes aux marchés.
Cependant, de vives critiques émergent  à la fois du côté  des acheteurs publics et des entreprises. En effet, des difficultés sont a prévoir quant à l'analyse des offres et au respect de l'égalité de traitement  des candidats. Le classement des offres et la sélection des candidats seront effectués par comparaison d'offres constituant parfois un cas particulier. Un risque de multiplication des recours, par les entreprises non retenues ayant présenté une variante  sans offre de base, est à prévoir.

Au regard des difficultés d'accès des PME aux marchés publics,le décret tente de faciliter la constitution de groupement. Ainsi, l'obligation d'indiquer le montant de prestations que chacun  des membres s'engage à exécuter a été supprimée pour les marchés à bons de commande et les accords- cadres.

Le décret comporte également des éléments de clarification visant à lever certaines incertitudes.

En ce qui concerne l'actualisation des prix des marchés à tranche conditionnelle, le décret précise que la date de début d'éxécution des prestations de chaque tranche doît être prise en compte, et non celle du marché.


En ce qui concerne les contrats qui nécessitent une part importante de fournitures directement affectée par les fluctuations  des cours mondiaux, ils peuvent désormais comporter un terme fixe, contrairement à ce que le Conseil d'Etat avait jugé ( CE 9 décembre 2009, Département de l'Eure).
Selon la DAJ, il s'agit de faire supporter de manière équitable les risques de dérive des coûts du marché des matières premières aux acheteurs et aux fournisseurs.


Le décret précise également que certains marchés peuvent être passés sans publicité préalable ni mise en concurrence, lorsque l'objet du marché, son montant ou le faible degré de concurrence dans le secteur considéré  rend inutile ou impossible l'accomplissement des formalités. Cette mesure repose sur la reprise intégrale du considérant de l'arrêt du Conseil d'Etat du 10 février 2010, Perez, n°329100.

Par ailleurs, le seuil de dispense de procédure est abaissé à 4000€ afin de prendre en compte les conséquences de l'arrêt Pérez n°329100, rendu par le Conseil d'Etat le 10 février 2010.

Poursuivant l'objectif de dématérialisation des marchés publics, la procédure du système d'acquisition dynamique est étendue aux services courants. Elle était jusqu'a présent réservée aux achats de fournitures courantes. Il s'agit de favoriser une procédure entièrement électronique  de passation des marchés publics, dans laquelle  le support papier est définitivement abandonné.

De même, le décret précise que les candidatures et les offres dématérialisés, en procédure adaptée, sont signées électroniquement. A compter du 1er janvier 2012, les acheteurs publics ne pourront plus refuser de recevoir les documents transmis par voie electronique pour les marchés de plus de 90 000€. Jusqu'a cette date, cette obligation ne s'applique qu'aux marchés passés selon une procédure adaptée.

Afin de se conformer au droit européen, le décret modifie l'article 80 relatif aux dispenses du respect du délai de suspension de signature. La dispense est désormais limitée aux marchés attribués au seul candidat ayant participé à la constitution ( et non plus au seul candidat ayant présenté une offre répondant aux exigences du pouvoir adjudicateur) ou aux marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique.
Cependant , pour ces deux derniers marchés, les candidats évincés doivent être informés du motif de rejet  de leur candidature ou de leur offre malgré cette dispense.
Le décret se conforme donc à la décision du Conseil d'Etat qui avait déclaré, contraire à la directive recours, les dispositions de l'ancien article 80 ( CE 1 er juin 2011, Socièté Koné, n° 346405).

Les dispositions du décret sont applicables aux contrats en vue desquels une consultation est engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication postérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret.

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