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Les juges français et la discrimination sexuelle

Le 12 novembre 2014
Les juges français et la discrimination sexuelle
INTRODUCTION

Comprendre ce qu'est la discrimination : son fondement économique, son fonction sociale

Outre la division internationale du travail, il existe d'autres formes de la division du travail dans la société.
L'analyse de ces divisions du travail fait ressortir la permanence de l'infériorité économique de certains groupes sociaux. C'est le cas pour les femmes.

-division du travail dans la famille
- division du travail sur le marché

sont les deux cadres de la division du travail, entre hommes et femmes, où s'exprime la permanence de l'infériorité économique du groupe social " femmes", où s'exprime la discrimination.

Dans l'opération permanente de tamisage social des individus qui consiste à séparer grâce au crible le bon grain de la criblure, le bon du mauvais, le tamis qu'est la rémunnération de certains travaux, l'élément séparateur, dont la fonction est de laisser passer ou retenir sur le marché du travail rémunéré, continue inlassablement d'exercer sa fonction discriminatoire et séparatrice.

Les agents économiques productifs de travaux non rémunérés appartenant au groupe social " femmes" entraînent la totalité du groupe social dans la criblure, et ce, dans les deux cadres d'activités.

Cette séparation, ce tamisage social, cette discrimination a pour effet de perpétrer à âge  continu l'infériorité économique du groupe social " femmes", dans l'injustice la plus flagrante comme le montre l'extrait du tableau suivant :


Temps passé

Par l’ensemble des

hommes

Par l’ensemble des femmes

Total

Au travail professionnel (1)

27,9

13,3

41,2

Au travail domestique non rémunéré ( 2)

11,1

37,0

48,1

Au travail total

39,0

50,8

89,3


(1) Le temps de travail rémunéré ( non compris trajets) x 48 semaines x effectifs de la population  active de plus de 18 ans.

(2) Temps de travail domestique x 52 semaines x effectifs de la population  de plus de 18 ans. Tableau A. Chadeau et  A. Fouquet 1981 reprenant  l'enquête  I.N.S.E.E. 1974 sur les emplois du temps

Comme l'a développé dans sa remarquable et innovatrice thèse Catherine Sofer ( doctorat d'Etat 1982 Paris Dauphine), la famille est une entreprise produisant un certain nombre de biens et de services, savoir :

- le travail domestique
- la participation aux activités économiques extérieures à la famille

- la production d'enfants, c'est-à dire le processus de transformation à la fois physiologique et psychologique dont le résultat est un être humain autonome, processus comprenant la conception, la maternité, l'éducation.
Le corps de la femme étant un très important facteur de production ;  au point que l'on pose la question du droit de propriété sur ce facteur de production ( O. Dhavernas, Droit des femmes, pouvoir des hommes, 1978).

Outre le temps de travail effectué par le groupe social " femmes" cette réalité de la famille-entreprise oblige à nouveau à reconnaître l'injustice de l'opération de tamisage social et de discrimination.

La discrimination, qui se traduit notamment par l'inégalité de rémunération, n'est pas fondée économiquement.

Aucune comparaison entre les éléments de production ne la justifie.

La discrimination résultant de la division sexuelle du travail est injuste.

En ce qui concerne le marché du travail, second cadre où s'effectue la division sexuelle du travail :

L'insertion des femmes  sur le marché du travail ne s'effectue pas selon le même mode que celui des hommes, c'est la résultante du tamisage social décrit plus haut. A l'opération de séparation excluant à priori de certains travaux les femmes, correspondent dans le marché du travail des normes d'insertion différentes.
Il en est ainsi quant à l'intégration dans le monde du travail rémunéré, aux emplois occupés, aux salaires reçus, à la vulnérabilité au chômage, aux conditions d'emploi, à la difficulté d'accès aux formations conduisant aux emplois valorisants.
Il en est ainsi  lorsque l'on considère la discrimination entre femmes, sur critères masculins, à raison du statut personnel ( S.C.I Le Chesnay, Charbonnage de France, Qua Vadis) relevant de l'utilisation du cadre I pour discriminer dans le cadre 2, les humiliations dans le travail ( Ferco International, S.A. Caroni) les inégalités de traitement des personnes ( jurisprudence de la C.J.E. 1981)

LES PRINCIPES

La discrimination résultant de la division sexuelle du travail est injuste. C'est pourquoi, un principe  de droit de portée générale et d'application théoriquement efficace existe pour permettre de contrecarrer les lois économiques dans ce qu'ils portent de déterminisme, de répétition de l'infériorité économique du groupe des femmes. ( ce que n'ont pas osé faire les juges, ni dans l'affaire Essilor, ni dans l'affaire Marcoux, par exemple).

Il serait paradoxla de ne pas faire du principe  l'égalité de rémunération entre travailleurs masculins et féminins un corollaire du principe général de l'égalité des sexes alors que le principe " à travail égal, salaire égal" est affirmé dans les engagements internationaux auxquels la France est partie ( Convention n°100 O.I.T. ; article 119 traité de Rome imposant à chaque Etat d'assurer au plus tard à compter du 1er janvier 1962, le principe de l'égalité de rémunération).

Pourtant, l'attitude des juges est différente devant ces principes qui, au moins au niveau inconscient, semblent leur déplaire...

LES JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES

Elles appliquent le préambule de la Constitution de 1946

dans le droit de la fonction publique ;

Les femmes ont vocation à tous les emplois publics dans les mêmes conditions que les hommes, sous réserve du droit du gouvernement d'apporter, sous le contrôle du juge, des dérogations à la règle ( 6.1.56 Synd. nat. autonome du cadre adm.gale. des colonies). Les femmes ont droit à la promotion ( synd chrétien de l'adm, pénitentiaire).

dans les services publics industriels et commerciaux ;

aucune discrimination ne peut être faite dans les conditions d'emploi à moins qu'elle ne soit justifiée par la nature des fonctions de leur exercice ( Delle Baudet C.E. 1981). Dans l'affaire des Charbonnagesde France, il en est également ainsi. Mais il n'était pas besoin de ne pas les appliquer dans l'ordre judicaire :

1969. Mme Diebolt est engagée comme documentaliste aux Charbonnages de France. La prime de logement, suivant les Protocoles des 22.1.57 et 27.5.74 est  accordée aux chefs de famille " agent de sexe masculin, marié" et, est de 60% pour les célibataires et assimilés comme les " femmes mariées".

Mme Diebolt invoque la loi du 4 juin 1970 sur l'autorité parentale, le préambule 1946, larticle L140-2
Code du travail introduisant l'article 119 du traité de Rome. Les Charbonnages soutenaient qu'ils devaient appliquer le statut mineur émanant de leur autorité du tutelle, définissant les prestations de
logement comme étant " la prestation accordée aux chefs et  soutiens de famille". Ils soulevaient l'incompétence au profit de la juridication administrative. Le conseil ne les suivit pas...

Devant la 22ème Cour, l'Avocat général souleva le problème du litige individuel ou collectif et conclut au sursis à statuer jusqu'à appréciation de la légalité. Le problème résidait notamment dans les difficultés d'application, par le juge interne, e ncas d'application directe du droit communautaire pour la période antérieure à 1972. ( pourtant l'arrêt Defrenne du 8 avril 1976 C.J.C.E consacre l'effet direct de l'article 119 du Traité  et la supériorité  de ce principe sur la loi interne, en précisant : " les juridictions ont le devoir d'assurer la protection des droits que  cette disposition confère aux justiciables, notamment dans le cas de discriminations qui ont directement leur source dans des dispositions législatives ou dans des conventions collectives de travail, ainsi que dans le cas d'une rémunération inégale de travail- leurs féminins et leurs masculins pour un même travail, lorsque celui-ci est accompli dans un même établissement ou service, privé ou public".

Nous savons qu'une question préjudicielle doit être sérieuse et pertinente ( C.J.C.E. 8.4.76j,9.3.78)

La cour estima cependant, que la contradiction entre le statut du mineur, l'article 213 du Code civil et les articles L 140-2 à 8 du Code du travail soulevait une question préjudicielle, et que, la juridiction prud'homale compétente devait surseoir à statuer. Cest véritablement un comble. Voilà que des Protocoles, textes conventionnels, qualifiés de réglementaires par les Charbonnages permettraient de transgresser des dispositions légales impératives et d'ordre public!

Par décision du 11.6.82, le Conseil d'Etat déclarait l'arrêté du 25 mai 1965 illégal ( le statut du mineur).
L'article 2, considérant les femmes mariées à la charge de leur mari, traitait les hommes mariés de façon discriminatoire alors que les hommes et femmes célibataires bénéficiaient d'une rémunération identique.

L'on voit jusqu'où va la mauvaise foi et la complicité générale. Le texte de 1965 devient illégal rétroactivement! parce que ses dispositions sont contredites par un texte postérieur! Pourtant, la loi de 1970 précise :
"Toutes les dispositions contraires à celles de la présente loi sont abrogées". Pourtant, le principe de l'égalité des rémunérations préexistait à l'intervention de la loi du 22.12.72. La loi du 11.2.1950 avait prévu des clauses obligatoires dans les conventions collectives  nationales, article 8 de la loi du 13 juillet 1971. Pourtant l'arrêt  Defrenne... Mais, en jouant aux juristes, on gagne des années, cela vaut la peine.

A la suite de Madame Diebolt, plus de trente femmes ont saisi les tribunaux de Lens, Liévin et Bethune de demandes relatives aux primes de logement et de combustile. L'intérêt  des Charbonnages à faire de la procédure est clair. L'avocat général leur a emboîté le pas.

LES JURIDICTIONS JUDICIAIRES

Qu'en est-il de l'application de ces principes par le juge judiciaire statuant  en matière prud'homale ou pénale?

1°Quant à l'égalité de rémuniration et à la notion de " valeur égale"?

Par deux jugements rendus les 6.12.74 et 23.5 75 le Conseil des Prud'hommes condamnait les Galeries Lafayette de Montpellier:

- les vendeuses de 8 ème catégorie mutées à certains rayons n'avaient pas à subir  un traitement différent  de celui des vendeurs. A tous les emplois relevant de la même catégorie est affecté le même salaire sans distinction de sexe.

La Cour de cassation, le 24.11.76, donne tort aux juges du fond, de façon détournée :

- les juges auraient dû rechercher, dit-elle, si des caractéristiques ou des difficultés particulières susceptibles d'entraîner une rémunération supérieure au minimum garanti de la catégorie, existaient.

La Haute juridiction ne s'estimait donc pas en mesure d'exercer son contrôle. Pourtant , en l'occurence, la disparité de rémunération ne s'expliquait  pas par des conditions particulières de travail. Même parmi les emplois qui entrent ds une cattégorie professionnelle, les juges doivent rechercher, les juges doivent apprécier le même travail ou le travail de valeur égale, et non se contenter d'appliquer la maxime, même si l'on est en situation d'égalité.

La Cour de cassation, en portant cette exigence, ajoute à la loi.

Comment les juges cherchent-ils?

Dans l'affaire Marcoux Lafay, par exemple, le tribunal de Police de Montbrison, dans un jugement du 18 novembre 1975 relaxait Monsieur Marcoux, car la discrimination concernait " certains emplois bien particuliers et les autres emplois" et non les personnels masculin et féminin!

La cour de Lyon a suivi le Tribunal, excepté  par la prime d'asuidité ( celle-ci rémunère la présence constante d'un salarié à son poste. Elle ne peut être réservée à certains).

On reste saisi...

Ou bien le travail n 'est pas de valeur égale, car les tricoteurs doivent déployer une force physique importante en soulevant des charges de 30 à 50 kg, efforts ne pouvant se comparer à ceux des repasseuses, et l'on n'accepte pas la discrimination, dans le cadre d'une situation d'égalité, pour les deux séries d'éléments relevés dans le P.V, ou bien le travail est de valeur égale , comme l'interprète la Cour, par une sorte d'effet objectif, dans la mesure  où l'utilité des postes de la production est de même valeur, et toutes les conséquences doivent être tirées : pour les primes d'assiduité, primes complémentaires, rapport des salaires réels aux minima conventionnels, primes d'assiduité.





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